Municipios deben garantizar acceso de personas en condición de discapacidad a instalaciones públicas

26 de Agosto 2:55 PM

 

El Consejo de Estado recordó que el incentivo no debe negarse ante la carencia actual de objeto o el hecho superado en el curso de una acción popular, de acuerdo con la regla general del artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Sin embargo, es necesario probar la existencia de una amenaza o vulneración del derecho, pues, si esto no ocurre, procede su denegación.

Sobre el incentivo, la tesis de la Sección Primera ha sido considerarlo como de carácter sustancial y no procesal. De ahí que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, este tendrá derecho al mismo, siempre y cuando la demanda se haya presentado antes de la promulgación de la Ley 1425 del 2010.

En el caso analizado, la Sección encontró que la acción fue determinante para que la entidad demandada emprendiera las acciones necesarias para trasladarse a un nuevo edificio, que garantizara la accesibilidad de las personas en situación de discapacidad.

En jurisprudencia anterior, el Consejo determinó que, por tratarse de normas de contenido sustantivo, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, dejaron de aplicarse desde que se promulgó la Ley 1425, que los eliminó.

 

(Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 76001233100020100204101, jun. 26/13, C. P. María Elizabeth García)

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

 

Bogotá, D. C., EDICTO   16 JULIO 2013.

Rad. Núm.: 17001 2331 000 2010 00260 01

Actor: FERNANDO PATIÑO MARTÍNEZ

Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS y Otros

 
Acción Popular

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor FERNANDO PATIÑO MORALES contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Caldas en cuanto negó el incentivo económico a favor del actor popular de la demanda.

I.- LA DEMANDA

El 6 de agosto de 2010 el señor FERNANDO PATIÑO MORALES promovió acción popular contra el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, la sociedad Autopistas del Café S.A. y el Municipio de Chinchiná (Caldas) tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

 

1.1.- Las pretensiones

 

El demandante solicitó que el Tribunal accediera a las siguientes pretensiones:

“Dígnense, mediante sentencia, ordenar al Instituto Nacional de Vías que, en un tiempo prudencial, ordene se realicen al puente peatonal ubicado en la Vereda Guayabal, kilómetro 23-24 de la vía que de Santa Rosa de Cabal conduce a Chinchiná, las adecuaciones orientadas a garantizar su uso a las personas con movilidad física reducida.”

 

1.2.- Los hechos y omisiones en que se funda

El puente peatonal ubicado en el sector de la Vereda Guayabal, kilómetro 23-24, delante del Peaje Tarapacá I de la vía que conduce de Santa Rosa a Chinchiná en el Departamento de Caldas carece de rampas de acceso a personas con movilidad reducida, obligándolas a cruzar la vía vehicular exponiendo su vida e integridad física.

 

1.3.-  Actuación Procesal

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor.

 

II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1.- El apoderado del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS allegó escrito en respuesta a la acción, aduciendo que por parte de esa entidad no se han amenazado ni vulnerado derechos colectivos, ni por acción ni por omisión.  Propuso como excepciones “carencia de prueba de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de responsabilidad por parte del INVIAS”, “culpa exclusiva de un tercero” y la llamada excepción genérica.   Respaldó la relacionada con la falta de legitimación por pasiva en la existencia del contrato de concesión suscrito por ese ente y Autopistas del Café S.A. a quien le fue entregada la administración de la vía objeto de la presente acción.   Adujo que quien ostenta la calidad de contratante en este momento es el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, sosteniendo que sería dicho ente el que eventualmente debería asumir responsabilidad.

 

2.2.- La apoderada del Instituto Nacional de Concesiones – INCO allegó escrito de contestación de manera extemporánea.

 

2.3.- La sociedad Autopistas del Café S.A., también propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Además afirmó que no existía prueba en el plenario que acreditara la vulneración de los derechos colectivos que invoca el actor en su escrito.  Agregó que en ninguna cláusula del contrato de concesión se establece la obligación de mantenimiento, adecuación o construcción de puentes peatonales.

 

2.4.- El Municipio de Chinchiná guardó silencio durante el término de traslado para contestar la demanda.

 

III.- AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Por medio de auto calendado el 17 de enero de 2011, el a quo fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, correspondiendo ésta al 14 de febrero de de ese mismo año a las diez de la mañana (10:00 a.m.).  Llegado el día y a la hora fijada, se llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, a la que comparecieron las partes del proceso. No obstante no se llegó a ningún acuerdo, situación que conllevó a declarar fallida la audiencia y ordenar continuar con el trámite del proceso.

 

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Tanto el apoderado del INVIAS, como el del INCO y de la Sociedad Autopistas del Café S.A. presentaron alegatos remitiéndose a los argumentos expuestos en los escritos de contestación de la demanda.

 

                                      V-. LA PROVIDENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Caldas a través de sentencia del 28 de junio de 2012, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: DECLÁRANSE probadas las excepciones denominadas “falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Instituto Nacional de Vías” e “Inexistencia de responsabilidad por parte del Instituto Nacional de Vías”, así como la de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la sociedad Autopistas del Café S.A.; y no probadas las excepciones denominadas “carencia de prueba de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos” y “culpa exclusiva de un tercero”.

 

SEGUNDO: DECLÁRANSE de oficio que el Municipio de Chinchiná (Caldas) es responsable de vulnerar los derechos colectivos relativos al goce del espacio público, así como a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida habitantes; por las razones indicadas por este Tribunal, dentro de la acción popular promovida por el señor Fernando Patiño Martínez contra el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y en el cual se ordenó la vinculación del Instituto Nacional de Concesiones – INCO, el Municipio de Chinchiná (Caldas) y la sociedad Autopistas del Café S.A.

 

TERCERO: ORDÉNASE al Municipio de Chinchiná que dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir de esta providencia, realice las apropiaciones presupuestales que se requieran y lleve a cabo las adecuaciones pertinentes sobre el puente peatonal ubicado en la vereda “Guayabal”, km. 23 de la vía que comunica a dicho ente territorial con el Municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), que garanticen su integridad estructural y que aseguren que el mismo pueda ser utilizado en condiciones seguras e idóneas en el corto plazo, realizando el tratamiento contra el óxido y el desgaste de los materiales que lo componen.

 

El Municipio de Chinchiná se abstendrá de incurrir nuevamente en las acciones u omisiones que dieron origen a esta acción popular. 

(…)

 

QUINTO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto.

 

Sexto: DESVINCÚLASE de este trámite judicial al Instituto Nacional de Concesiones – INCO, al Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y a la sociedad Autopistas del Café S.A., por cuanto su actuar no comprometió su responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos alegados.

(…)”

 

El Juez de Primera Instancia comenzó por identificar la naturaleza jurídica del puente peatonal sosteniendo que se trata de un elemento constitutivo del espacio público de conformidad con lo expuesto en el artículo 5º de la Ley 9 de 1989 en consonancia con los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 1504 de 1998.    Del material probatorio dedujo que dicha estructura no está construida para permitir que los transeúntes por razones de trabajo, residencia, turismo o deporte crucen de un lado a otro de la vía como lo manifestó el actor en su escrito, sino que el mismo sirve exclusivamente como punto de acceso a la Institución Educativa Gómez Arrubla Sede Guayabal pues sólo se puede acceder al puente desde uno de los costados de la calzada.    Después de estudiar el informe técnico rendido por un profesional adscrito a la Universidad Nacional de Colombia, concluyó que pese a que existe una barrera arquitectónica que imposibilita su acceso a personas con movilidad reducida, lo cierto es que no existe espacio suficiente para la construcción de una rampa que permita el paso por el puente peatonal a dicha población, en tanto que las casas que se han construido al lado de tal estructura así como un cafetal ocupan el espacio requerido para la aludida rampa. Agrega que el mal estado del puente dificulta más cualquier intervención sobre el mismo.    En consecuencia, para el Tribunal no se justifica ordenar una inversión pública que puede resultar cuantiosa y que desde el punto de vista técnico es inviable para una obra que se muestra innecesaria pues la población discapacitada no reside, estudia, trabaja ni frecuenta el sitio en cuestión, aunado a que la adecuación de la rampa tampoco serviría para los propósitos perseguidos por el demandante pues el puente no sirve para pasar de un lado a otro de la calzada sino para el acceso exclusivo de los estudiantes del centro educativo.  Trae a colación el hecho de que la carretera que atraviesa la Vereda Guayabal tiene una señalización de tránsito importante que previene a los conductores sobre la presencia de peatones y escolares en la vía, de un cruce de intersección, del riesgo de accidentes, de la prohibición de adelantar y del límite máximo de velocidad permitida en el mismo sector (30 km/h). Todo lo cual facilita que los peatones crucen la vía bajo condiciones de seguridad pese a que las misma no sean óptimas.  Trajo a colación el resultado de la inspección judicial practicada en la sede de la Institución Educativa Gómez Arrubla Sede Guayabal en donde no laboran, estudian o la frecuentan personas con limitaciones físicas, y aunque tal población podría eventualmente acudir al centro educativo existe una carretera alterna que deriva directamente en el patio trasero de dicho centro educativo.   Pese a las anteriores consideraciones, el a quo encontró de oficio que el puente se encontraba en mal estado, situación que no fue alegada en la demanda, pero dada la utilidad que presta a los estudiantes de la citada institución educativa y que es un elemento integrante del espacio público merece la atención del juez para ordenar su protección en aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley 472 de 1998 y del dictamen pericial es el que se concluyó que “…es pertinente añadir que el puente en mención está en deplorable estado de mantenimiento. El óxido está presente en toda la estructura metálica (Foto 2). Si no se toman medidas al respecto en un futuro el puente mismo no podrá ser utilizado”.     Tal amenaza de la integridad física de los transeúntes del puente peatonal fue atribuida al Municipio de Chinchiná ya que por expresa disposición de los artículos 4º, 7º, 17 y 18 del Decreto 1504 de 1998 en concordancia con la Ley 9 de 1989 corresponde a estos entes territoriales velar por la protección, administración, desarrollo y mantenimiento del espacio público. No le atribuyó responsabilidad ni al INCO ni a la sociedad Autopistas del Café S.A. por cuanto ambos son sujetos contractuales  y dentro de sus obligaciones no se encuentra contemplada a construcción y adecuación del puente peatonal objeto de la Litis. Tampoco endilgó responsabilidad al INVIAS pues sus obligaciones fueron asumidas por el INCO en virtud del Contrato No. 0113 de 1997.

 

                                               VI.- EL RECURSO

Entiende el actor que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas le negó la pretensión relacionada con el reconocimiento del incentivo en consideración a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Al respecto sostuvo que son muchas las sentencias proferidas por la Sección Primera en las que se ha entendido que ésta norma sólo es aplicable para las acciones interpuestas después de su entrada en vigencia, de modo que las impetradas antes del 29 de diciembre de 2010 deben estudiar si acceden o no a dicha petición.

 

VII.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado de la sociedad Autopistas del Café S.A. alegó de conclusión solicitando la confirmación del fallo apelado en consideración a que no existe responsabilidad contractual para achacar responsabilidad a dicho ente. Solicitó además condenar por temeridad al demandante pues no cumplió con la carga probatoria de acreditar la vulneración que alega en su escrito, siéndole entonces aplicable lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.

VIII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto.

 

                                               IX.- CONSIDERACIONES

9.1.-  El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.    De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.

 

9.2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estima vulnerados en razón a que el puente peatonal ubicado en el sector de la Vereda Guayabal, kilómetro 23-24, delante del Peaje Tarapacá I de la vía que conduce de Santa Rosa a Chinchiná en el Departamento de Caldas carece de rampas de acceso a personas con movilidad reducida, obligándolas a cruzar la vía vehicular exponiendo su vida e integridad física.

 

En ese contexto, el demandante pretende se estimen las siguientes peticiones:

“Dígnense, mediante sentencia, ordenar al Instituto Nacional de Vías que, en un tiempo prudencial, ordene se realicen al puente peatonal ubicado en la Vereda Guayabal, kilómetro 23-24 de la vía que de Santa Rosa de Cabal conduce a Chinchiná, las adecuaciones orientadas a garantizar su uso a las personas con movilidad física reducida.”

 

9.3.- El a quo en la sentencia apelada declaró que los intereses colectivos en mención fueron vulnerados por el Municipio de Chinchiná (Caldas) pero no por los hechos planteados por el actor relacionados con la ausencia de rampas que garanticen el acceso al puente peatonal de personas con movilidad reducida, sino por que encontró de oficio que dicha estructura se encontraba en un estado que calificó de deplorable y en consecuencia ponía en peligro a las personas que por allí se movilizaban.

 

9.4.-  Pues bien, observa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar si de conformidad con la normativa vigente en materia de acciones populares y de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación, el demandante tiene derecho al reconocimiento del incentivo.   Sin embargo, también resulta importante determinar si las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Caldas resultan efectivas para conjurar la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, aspecto éste que se entrará a dilucidar inmediatamente.

 

9.4.1.- Acceso al puente peatonal por personas con movilidad reducida

Llama la atención el análisis que hace el Tribunal en este punto, pues encuentra acreditada la vulneración de los derechos colectivos que invocó el demandante al existir una barrera arquitectónica que impide el acceso de personas discapacitadas al puente peatonal objeto de la presente controversia, y pese a ello decide no acceder a las pretensiones arguyendo que: (i) dentro de la institución educativa a la que conecta dicha estructura no existe población con movilidad reducida, (ii) que la vía tiene la suficiente señalización en orden a prevenir accidentes, (iii) que técnicamente no es posible construir las rampas que pretende el actor, (iv) que existe una vía alterna que comunica al costado de la institución educativa, y (v) que de ordenarse la habilitación con rampas para el acceso al puente peatonal se incurriría en una considerable erogación presupuestal que resultaría innecesaria por las razones atrás esbozadas.     Sin duda, la inexistencia de personas que estudien o trabajen o no padezcan de limitaciones físicas de movilidad no puede constituir un argumento válido para negar la protección de los derechos que se invocaron como violados, como tampoco el que se tenga suficiente señalización en la vía que facilite que los peatones crucen la vía en condiciones de seguridad, pues ese no es el objeto de la presente acción, así como tampoco resulta admisible que se traigan a colación razones de orden presupuestal a efectos de que persista el incumplimiento de un deber legal como lo es el de garantizar que personas discapacitadas accedan sin ningún tipo de obstáculo a espacios y construcciones públicas o abiertas al público como lo ordena la Ley 361 de 1997, máxime si sobre el particular la Jurisdicción tiene una posición uniforme y reiterada que dada su importancia en el presente asunto vale la pena recordar:

“No desconoce la Sala que el proyecto de construcción del alcantarillado no puede emprenderse sino cuando se cuente con la debida disponibilidad presupuestal, conforme las prioridades sobre inversión que las autoridades municipales en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales señalen en los respectivos Planes de Desarrollo.  Empero ello no equivale a que las autoridades municipales puedan dilatar indefinidamente las soluciones relacionadas con las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento ambiental y agua potable, ni que puedan permanecer indiferentes a su solución.   No puede ignorarse el categórico mandato del artículo 366 de la Constitución Política ni tampoco pasarse por alto que para darle debido desarrollo se expidieron la Ley 60 y más recientemente la 715 que radican en los municipios responsabilidades concretas, entre otras, en materia de agua potable y saneamiento ambiental.    Tampoco puede pasarse por alto que la Constitución estableció en su artículo 365 inciso 1, una vinculación esencial entre el Estado social de derecho y la prestación de los servicios públicos:

«Artículo 361. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio.»

Ni perderse de vista que a ese fin el artículo 366 ibídem instituyó la prioridad del gasto público social, en los siguientes términos:

«Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.” [1]

 

En ese orden, quedan por estudiar dos de las razones que tuvo el Juzgador de Primera Instancia para negar las súplicas de la demanda y son las relacionadas con la imposibilidad técnica de la construcción de rampas sobre el puente peatonal por la existencia de una vivienda y de un cultivo de café contiguos a dicha estructura y la vía alterna que dice el Tribunal garantiza la movilidad de los discapacitados.

Respecto del primer punto, observa la Sala que si bien el a quo respaldó su decisión en el informe pericial allegado al plenario, tal inviabilidad técnica lo único que demuestra es que la medida que solicita el actor para garantizar los derechos de movilidad de las personas discapacitadas no es la adecuada pero que debe ordenar que se estudie un mecanismo diferente orientado a que tal población de quede desamparada en sus derechos.

Bajo tal premisa, parece ser que la existencia de una carrera alterna que deriva directamente en el patio trasero del Centro Educativo Gómez Arrubla Sede Guayabal constituye un mecanismo alternativo de la que se viene hablando, no obstante, la inspección judicial en la que se basa el Tribunal para hacer tal aseveración también contiene la siguiente indicación: “Aunque el puente no es el único y exclusivo acceso a dicha escuela, pues, también se puede acceder por una carretera que llega hasta el patio, a los estudiantes se les tiene prohibido hacerlo por allí para prevenir accidentes al cruzar la vía”.  Lo anterior demuestra por un lado que la vía alterna de la que habla el Juzgador de Primera Instancia no sustituye la que cruza el puente peatonal, y que en modo alguno puede entenderse como una alternativa de protección máxime si como lo constataron en la inspección realizada representa un peligro el transitar por ella, pues no de otra forma existiría razón para que las directivas de la Escuela prohíban a sus estudiantes el cruce por la misma.  Sostener lo contrario equivaldría a decir que el cruce por la llamada vía alterna o la principal representaría un peligro para los estudiantes y profesores pero no para los discapacitados o de movilidad reducida, que evidentemente es un absurdo.

 

9.4.1.1.- Así las cosas, vista y acreditada la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, debe precisarse a qué ente le compete desplegar las acciones necesarias para cesar tal vulneración.    La Sala al respecto coincide con el razonamiento del Tribunal habida cuenta de que la carretera o malla vial objeto del contrato de concesión entre el INCO y la sociedad Autopistas del Café S.A. es del orden nacional y en ninguna de sus cláusulas se advierte la obligación para el contratista de velar por el mantenimiento de los puentes peatonales que se hallen sobre el tramo de carretera que conduce del Municipio de Chinchiná al de Santa Rosa en el Departamento de Caldas.

Lo que sí es claro es que de acuerdo con lo establecido por los artículos 18 y 18 del Decreto 1504 de 1998 reglamentario de la Ley 9ª de 1989, los municipios son los responsables de la administración, desarrollo y mantenimiento de los bienes que hacen parte del espacio público, concepto éste que comprende los puentes peatonales al tenor de lo que dispone el artículo 7º del citado decreto.

Así las cosas, se ordenará al Municipio de Chinchiná que dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia realice los estudios pertinentes en aras a determinar las acciones necesarias para salvaguardar los derechos de la población discapacitada en orden a que barreras arquitectónicas como la dispuesta en el puente peatonal ubicado en la Vereda Guayabal kilómetro 23 de la vía que comunica los Municipios de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) y Chinchiná (Caldas), no sirvan de obstáculo para atravesar dicha vía.

 

De acuerdo con esos estudios el Municipio deberá adelantar las obras que allí se recomienden dentro del término de un (1) año contado a partir del vencimiento del término otorgado para la estructuración del proyecto.

 

9.4.2.- Incentivo

En orden a resolver lo pertinente, se tiene que conforme a lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, “El demandante en una acción popular  tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”.

 

El artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante… igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento.

 

Debe precisarse que el estímulo económico previsto en la ley para el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración.

 

Así mismo, es relevante anotar que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor.

 

Finalmente, debe aclarase que la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, son criterios que debe utilizar el juez, no para reconocer el incentivo económico, sino para determinar el monto de éste, según lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-459 de 2004.

 

En ese sentido la Sala, mediante fallo de 18 de marzo de 2010, (M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), estableció:

 

“No obstante, tal como aparece probado en el expediente, en desarrollo de la actuación procesal cesó la violación de los mencionados derechos colectivos, toda vez que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá celebró nuevo contrato con IDIPRON, para dar inicio a la ejecución y concluyó las obras necesarias para salvaguardar dichos derechos, consistentes éstas en la construcción de los andenes, sardineles y vías públicas y privadas.

 

En ese orden, al encontrase probada la vulneración alegada por el actor debió el a quo amparar los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, sin que resultara necesario ordenar medidas para la protección de los mismos, toda vez en el trámite de la actuación se ejecutaron por la empresa de Acueducto y Alcantarillado las obras dirigidas a tal propósito.

 

No obstante, en criterio de la Sala, ha debido reconocer el a quo al actor el incentivo económico de que trata el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, pues es lo cierto que existió la vulneración de los derechos colectivos alegada por éste y que si bien es cierto algunas actuaciones que se adelantaron antes de la presentación de la demanda, también lo es, que gracias a su intervención, se pudieron finalizar (Se resalta y se subraya)[2]”.

 

Se resalta que la Ley 472 de 1998 no establece excepciones al reconocimiento del incentivo, cuando se han amparado en la sentencia  los derechos colectivos invocados, en razón a su interposición.

 

Al respecto, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2001 (M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola), ésta Sección estableció:

El precepto (art. 39 de la Ley 472 de 1998) no establece de manera expresa condición alguna para dicho reconocimiento, de modo que, como lo anotan los apelantes, en sana lógica cabe entender que el derecho al incentivo lo tienen todos los demandantes en una acción popular cuyas pretensiones hubieren prosperado, esto es, cuando se ha obtenido la protección de un derecho colectivo. Sobre el mismo ha de tenerse en cuenta su finalidad, la cual está recogida en su propia denominación, esto es, motivar a las personas, naturales o jurídicas, para que se interesen por la efectividad de este mecanismo de defensa judicial de los derechos colectivos, habida cuenta de que por tratarse de derechos difusos usualmente no hay quienes estén dispuestos a remunerar el ejercicio de dicha acción.  Cuestión muy distinta es la tasación del incentivo, la cual dependerá de la actividad y dedicación que el actor hubiere desplegado en función del desarrollo del proceso.”[3] (Se resalta)

 

Para que una sentencia que ampara derechos colectivos no conceda al actor el incentivo a que hace referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, éste expresamente ha de renunciar al mismo, o ha de demostrarse que el hecho que lo motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la acción.

 

9.5.- En el anterior contexto, resulta pertinente resaltar que la protección de los derechos colectivos ordenada por el Tribunal Administrativo de Caldas de oficio, se dio con ocasión de la demanda interpuesta por el señor Fernando Patiño Martínez y que en esa medida pese a que hasta ese momento a juicio del Juzgador de Primera Instancia no había mérito para acoger las pretensiones del actor, debía procederse al reconocimiento del incentivo. Ahora bien, la anterior conclusión se reafirma aún más si se tienen en cuenta los argumentos expuestos en los numerales previos orientados a demostrar la vulneración de los derechos colectivos que invocó el señor Patiño Martínez como desconocidos en su escrito, quedando entonces habilitada la posibilidad de reconocimiento del incentivo económico establecido en la Ley 472 de 1998.

Ahora bien, como en el caso concreto la autoridad responsable de la vulneración de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes fue el Municipio de Chinchiná, tendrá que condenarse al pago del citado estímulo económico.

 

9.6.- En cuanto al tema de la vigencia del incentivo encuentra esta Sala que la demanda se interpuso antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010 (el 27 de agosto de 2010), esto es, cuando no se habían derogado los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que contemplaban la posibilidad de que el actor fuera titular del derecho a un incentivo económico siempre que se dictara sentencia estimatoria.

La Sala pone de presente que no obstante que mediante la citada ley fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues ésta se enmarca dentro de las excepciones contempladas para la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad[4]. Así lo ha venido sosteniendo esta Sección en las providencias relacionadas con este tema (Sentencia del 18 de mayo de 2011 proferida dentro del proceso identificado con el número 2004-00794 con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso):

 

Al respecto, el artículo 164  de la Ley 446 de 1998, establece:

“Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó  a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. (Se resalta).

 

En un mismo sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de1887, dispone:

“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

 

Este último artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-200 de 2002, en la cual se concluye:

En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación (…)”. (Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis)

 

De otro lado, en la sentencia C-619 de 2001, a que se hace referencia en el anterior fallo, la Corte Constitucional manifestó:

“Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado:

“El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional.     Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos con la fuerza que les presta  la ley bajo la cual se constituyeron.

 (…)

 

De acuerdo con lo aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. (…)”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia de 14 de junio de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra).

 

En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982).

 

Reiterando esta jurisprudencia, la misma Sección se pronunció sobre el particular:

“Otra es la situación respecto de las normas procedimentales o instrumentales que regulan trámites, términos, recursos y competencias y que tienen el carácter de orden público (art. 6º del C.P.C.), pues éstas son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las anteriores a partir de su entrada en vigencia, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias para hacer efectivas las normas sustanciales son los vigentes en la época en que éstos se adelanten.” (Crf. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de marzo de 2002,  M.P. Dr. Juan Angel  Palacio Hincapié, exp, 1997-3983).

 

En el mismo sentido, se pronunció esta Sección en sentencia de 19 de julio  de 2007[5] y la Sala Plena de la Corporación en providencia del 7 de junio de 2005 de la misma Consejera Ponente, al decidir, con  base en idénticos fundamentos normativos, que era imperativo resolver todos los recursos extraordinarios de súplica que hubieren sido interpuestos antes de la entrada en vigencia de la Ley 954 de 2005,  bajo los presupuestos consagrados en el artículo 194 del C.C.A., es decir, cumpliendo los requisitos de forma y de oportunidad allí señalados, y que estos deberían decidirse en la forma consagrada en la ley vigente a la fecha de interposición del recurso, esto es, en el artículo 194 del C.C.A., modificado por el  artículo 57 de la Ley 446.

 

8.- En ese contexto, se ordenará el reconocimiento a favor del demandante, un incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual deberá ser pagado por el Municipio de Chinchiná (Caldas).

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia apelada, y en su lugar se resuelve lo siguiente:

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de:

1.- AMPARAR los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

2.- RECONOCER a favor del demandante en esta actuación, un incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual deberá ser pagado por el Municipio de Chinchiná (Caldas).

3.- En lo demás se confirma la sentencia apelada.

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 20 de junio de 2013.

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO            MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

                Presidente

 

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO                                  GUILLERMO VARGAS AYALA   


[1] CONSEJO DE ESTADO, Sección 1°, M.P. Camilo Arciniegas, Rad. 2001-00303-01 (AP 531), 5 septiembre 2002, Reiterada en Sentencia 25 oct 2001. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Exp. AP-0512.

[2] Sentencia de 18 marzo 2010, Rad.: 25000-23-25-000-2005-00829-01 (AP), Actora: María del Carmen Rodríguez de Vásquez, M.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

[3] Sentencia de 16 noviembre 2001, Rad.: 25000232700020010000401, Actora: Claudia Sampedro Torres y Otro, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola

[4] Sentencia de 30 octubre 2003, Rad.: 85001-23-31-000-1999-2909-01 (17213), Actor: CONSTRUCA S.A., M.P. María Elena Giraldo Gómez.

[5]  C.P. Camilo  Arciniegas Andrade. AP 2005-01567-01 (AP). Actora: Olga Patricia Londoño