CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

 

Consejero Ponente: Doctor GUILLERMO VARGAS AYALA

 

Bogotá, D. C., EDICTO   16 ABRIL 2013. siete (7) de marzo de dos mil trece (2013)

Rad. Núm.: 17001 2331 000 2010 00467 01

Actor: FERNANDO PATIÑO MARTINEZ

Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS; Instituto Nacional de Concesiones – INCO (Hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI); sociedad Autopistas del Café S.A.

 

Acción Popular

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y  demandada contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Caldas en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda y negó el incentivo económico a favor del actor.

 

I.- LA DEMANDA

 

El 24 de noviembre de 2010, el ciudadano Fernando Patiño Martínez promovió acción popular contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

 

1. Las pretensiones

 

Solicitó el demandante que el tribunal accediera a las siguientes pretensiones:

            “Dígnese, señor Juez, mediante sentencia, ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, que, en un tiempo prudencial, ordene la construcción de un andén peatonal con sus respectivas barandas de seguridad y rampas para discapacitados, en el puente vehicular existente en la ruta Chinchiná-La Manuela, kilómetro 6-590 sobre la Quebrada El Rosario.”

 

2. Los hechos y omisiones en que se funda

 

1.- Señala el actor que el puente ubicado sobre la quebrada El Rosario en el kilómetro 6+590 de la vía Chinchiná – La Manuela no cuenta con un andén peatonal con barandas que les permita a los peatones transitar por ahí sin peligro alguno.

 

2.- Advierte que lo anterior constituye un gran peligro, habida cuenta que se trata de una vía de primer orden que cuenta con un abundante flujo vehicular.

 

II.  ACTUACIÓN PROCESAL

 

El Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor, a través de auto calendado el 25 de noviembre de 2010.

Posteriormente, mediante auto del 26 de enero de 2011, el Tribunal ordenó vincular, además del INVIAS, al Instituto Nacional de Concesiones – INCO (Hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI) y a la sociedad Autopistas del Café S.A.

 

III.-  LA CONTESTACIÓN DELA DEMANDA

 

El apoderado del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, contestó la demanda mediante escrito allegado el 18 de enero de 2011, manifestando que la vía objeto de la presente acción no se encuentra a cargo de INVIAS sino que fue entregada para ser administrada por la sociedad Autopistas del Café S.A., a través del contrato de concesión No. 0113 de 1997.

Afirmó que en la actualidad, quien ostenta la calidad de contratante es el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, en virtud del contrato antes mencionado, el cual fue cedido y subrogado a dicha entidad, mediante Resolución No. 3896 del 3 de octubre de 2003, en cumplimiento del Decreto 1800 de 2003.

Manifestó que el demandante no cumplió con la carga de la prueba, pues en ninguna parte del expediente se evidencia la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda.

Así mismo, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, reiterando que quien administra la vía objeto de esta acción es la sociedad Autopistas del Café S.A. a través del contrato de concesión que fue cedido al INCO, lo cual demuestra que INVIAS no vulneró los derechos colectivos invocados por el demandante.

 

Por su parte, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO dio respuesta a la acción popular de la referencia, argumentando que no existe violación o amenaza a derecho colectivo alguno, habida consideración que el puente está destinado para el tránsito exclusivo de vehículos y no de peatones.

 

Por último, el apoderado de la sociedad Autopistas del Café S.A. contestó señalando que el actor se limitó a manifestar de manera general la supuesta vulneración de los derechos colectivos al no existir el andén peatonal en el puente objeto de esta acción, sin demostrar los hechos constitutivos de la violación.

 

De igual forma, destacó que las pretensiones de la demanda versaban sobre hechos que no están enmarcados dentro de las obligaciones contractuales de la concesión a ellos otorgada.  Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que Autopistas del Café S.A. debe ceñirse de manera estricta al objeto y alcance físico del contrato de concesión, el cual no autoriza la instalación o intervención de amoblamiento urbano, esto es, construcción de rampas de acceso para discapacitados, por ser esta una labor propia de las entidades municipales.   Aseveró que a la sociedad concesionaria no le asiste legitimación para determinar las obras a ejecutar en el proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales – Calarcá – La Paila, sino que eso es labor exclusiva del INCO como entidad contratante.

 

IV. AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

 

Por medio de auto calendado el 24 de diciembre de 2011, el a quo fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, correspondiendo ésta al 14 de junio de 2011 a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.). Sin embargo, a petición del apoderado de INVIAS, dicha audiencia se aplazó, quedando fijada para el 2 de agosto de 2011 a las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.).  En el día y a la hora fijada se llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento. En la audiencia, no se hizo presente el demandante, razón por la cual se declaró fallida.

 

V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

El demandante alegó de conclusión indicando que las fotografías por él allegadas eran prueba suficiente de que los entes demandados no han garantizado los derechos invocados, pues el puente se encuentra desprovisto de andenes para peatones, rampas para discapacitados y barandas de seguridad.

 

En lo que respecta al incentivo, señaló que era procedente reconocerlo frente a aquellas acciones que hubiesen sido iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Para sustentarlo, trajo a colación, entre otras, una sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del expediente identificado con el radicado número 15001-2331-000-2003-02013-01 en la cual se reconoció el incentivo a favor del actor.  Afirmó que la demanda que dio lugar a la presente acción fue interpuesta en fecha anterior a la entrada en vigencia de la mencionada ley y que el actor estuvo atento a cada una de las actuaciones adelantadas en el curso del proceso.

 

De otra parte, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos esbozados en el escrito de contestación, en el sentido de que el puente objeto de la presente acción consiste en un puente de tránsito exclusivo de vehículos.  Ratificó lo manifestado por el dictamen pericial practicado en el proceso, en el que se concluyó que no era posible conocer el tránsito peatonal sobre el puente pero que se estimó en que era bajo dado que no existen tractores generadores de viajes peatonales en el sector.  Aseveró que en la actualidad, el tramo vial donde se encuentra ubicado el puente ha sido concesionado a la sociedad Autopistas del Café S.A. que es quien está autorizado para realizar los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación y mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales.

 

El Instituto Nacional de Vías – INVIAS allegó escrito contentivo de alegatos, en el que reiteró su falta de legitimidad en la causa por pasiva, que responde a que la red vial donde se encuentra ubicado el puente fue otorgado en concesión, contrato que fue cedido al INCO, hoy ANI.

 

Por último, la sociedad Autopistas del Café S.A. alegó de conclusión manifestando que en materia de acciones populares, la carga de la prueba recae sobre el demandante, quien en este caso no cumplió con ella pues de los elementos probatorios allegados al expediente no se evidencia transgresión alguna de los derechos colectivos.  De igual forma, reiteró que Autopistas del Café S.A. no tenía legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la actividad de construcción de rampas de acceso al puente peatonal no hace parte del objeto del contrato de concesión por lo que no puede adelantar ninguna obra en este sentido.

 

VII-. LA PROVIDENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 4 de mayo de 2012, resolvió conceder el amparo de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y negó el incentivo, teniendo presentes los siguientes argumentos:

En primer lugar, delimitó el problema jurídico, de una parte, en determinar si con la ausencia de andenes se vulneraron los derechos colectivos invocados en la demanda, y de otra, en determinar si existe una obligación de construir andenes en una vía de orden nacional y en cabeza de quien recae dicha obligación.  En cuanto a la falta de andenes en una vía pública, consideró que sí constituía una violación a los derechos colectivos al uso y goce del espacio público y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, toda vez que la normativa aplicable en la materia era clara en afirmar que es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común sobre el interés particular, así como que los andenes y las bermas hacen parte integrante de ese espacio público, destinado a la circulación de peatones.  Respecto de si existe la obligación legal de construir andenes, concluyó que, si bien la Ley 105 de 1993 no contempla dentro de sus especificaciones mínimas la construcción de andenes, sí establece la necesidad de que se defina una franja conocida como berma, destinada también al tránsito peatonal.   De las pruebas allegadas durante el curso del proceso observó que existía la franja conocida como berma en la vía pero que al llegar al puente, desaparecía, lo que deja desprovisto al peatón del espacio por donde transitar, lo que lo obliga a exponer su vida e integridad personal debiendo cruzar el puente sobre un espacio que corresponde al tránsito de vehículos.

 

Sobre el incentivo económico, anotó que las normas que lo contenían se encontraban derogadas al momento de proferirse la sentencia, razón por la cual no era dable acceder a él. Transcribió un aparte de una sentencia del Consejo de Estado, sin identificarla, en la cual se negó el incentivo pues la providencia fue expedida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010.

 

VI.- LOS RECURSOS DE APELACIÓN

 

La parte demandante y demandada interpusieron recursos de apelación contra la mentada sentencia, aduciendo los siguientes argumentos:

 

El Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI), en su escrito de apelación destacó que la vía donde se encuentra el puente vehicular objeto de la presente acción está ubicada en zona rural y que dicho puente fue construido por INVIAS en 1989 y entregado posteriormente al INCO para ser administrado junto con la sociedad concesionaria Autopistas del Café S.A.  Indicó que la Ley 105 en la cual se basa el a quo para amparar los derechos colectivos fue proferida en 1993, esto es, después de construido el puente, por lo que la obligación de tener definidas las bermas no le cobijaba.  Resaltó que del dictamen pericial practicado en el proceso se evidenciaba que existía muy poco flujo peatonal, lo que demostraba el poco riesgo que significaba el puente tal y como estaba. En cuanto a la obligación del Director Territorial del INCO de conformar el Comité de Verificación, aclaró que el INCO no contaba con dicho cargo.

 

Por su parte, la sociedad Autopistas del Café S.A. apeló igualmente la sentencia de primera instancia, reiterando que dentro del contrato de concesión no se contempla la facultad de construir el paso peatonal a que se refiere el fallo. Advirtió que no se demostró la existencia de una obligación legal o contractual ni que la vulneración hubiese surgido por causa de alguna acción u omisión de este concesionario.  Aseveró que dicha sociedad no había construido el puente, que el mismo le había sido entregado en las mismas condiciones en las que se encuentra actualmente y que no se le ha contratado para la modificación de la estructura, ancho o condiciones geométricas de ese puente.  Señaló que de encontrarse probada la vulneración, la obligación de construir el andén o la berma recaería sobre la entidad que construyó el puente o en aquella que está facultada jurídicamente para ordenar las obras necesarias para la modificación del puente. 

Concluyó señalando que no se había demostrado la vulneración de los derechos colectivos pues el dictamen pericial practicado dentro del proceso indicó un bajo riesgo de convergencia entre peatón y vehículo, al no existir lugares generadores de tránsito peatonal.

 

El demandante presentó a su vez escrito de impugnación, solicitando le fuera reconocido el incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998 con base en varias providencias que ha proferido la Sección Primera de esta Corporación[1] en las cuales se ha accedido a él pese ha haber sido dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010.

 

En cuanto a las agencias en derecho y gastos procesales, expresó que constaba en el expediente que el actor popular había sido diligente y asumido los gastos de publicación del aviso mediante el cual se dio a conocer a la comunidad la existencia de la acción popular, así como que debía conformar el Comité de Verificación del fallo, lo que le implicará gastos en el futuro.

 

VII.- LAS CONSIDERACIONES

 

1.-  El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

 

2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estiman vulnerados como quiera que el puente ubicado en el km 6+590 de la vía Chinchiná – La Manuela no cuenta con un andén peatonal con barandas que le permita a los peatones transitar por el lugar sin poner en peligro sus vidas.

 

3.-  El a quo en la sentencia impugnada concedió el amparo a los derechos colectivos invocados en la demanda como vulnerados.

 

4.-  En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que debe resolver tres problemas jurídicos: el primero, consistente en determinar si existe vulneración de los derechos colectivos invocados por la falta de andén peatonal en el puente ubicado sobre la quebrada El Rosario en el km 6+590 de la vía Chinchiná – La Manuela; el segundo, relacionado con la definición de la legitimación de la sociedad Autopistas del Café S.A. para intervenir en este proceso constitucional como parte demandada; y el tercero, relacionado con la procedencia del reconocimiento del incentivo económico a favor del demandante.

 

I. En lo que hace al primero de ellos, para probar la vulneración de los derechos colectivos se presentaron las siguientes pruebas:

–       Contrato de Concesión No. 113 de 1997, cuyo objeto comprende, entre otras, la operación y mantenimiento de la vía Armenia – Pereira – Manizales.

–       Fotografías del puente ubicado sobre la quebrada El Rosario donde se observa que, si bien la carretera cuenta con la berma para el paso peatonal, al llegar al puente desaparece, dejando a los peatones sin tener por donde transitar.

–       Informe pericial rendido por el perito Francisco García Osorio, en el que se concluyó: “(…) que existe un bajo riesgo de convergencia de vehiculo (sic) y peatón, por lo que se requerira (sic) de periodos de espera cortos para cruzar el puente de forma segura. De todos modos, se debe tener en cuenta la cercanía (sic) por uno de los extremos de una curva (hacia el sector del peaje) y que una baja probabilidad no implica que el riesgo desaparezca, significa que lo hace menos probable que ocurra (…)”

 

De lo anterior se colige que es cierto que el puente ubicado sobre la quebrada El Rosario en el km 6+590 de la vía Chinchiná – La Manuela carece de andenes o bermas para el tránsito de peatones.

Ahora bien, el artículo 1º de la Ley 769 de 2002 (Código Nacional de Tránsito) establece que “todo colombiano tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, pero está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes, especialmente de los peatones y de los discapacitados físicos y mentales, para la preservación de un ambiente sano y la protección del uso común del espacio público.”

El artículo 57 de la citada Ley regula la circulación de peatones, disponiendo que “el tránsito de los peatones por las vías públicas se hará por fuera de las zonas destinadas al tránsito de vehículos. Cuando un peatón requiera cruzar una vía vehicular, lo hará esperando las señales de tránsito y cerciorándose de que no existe peligro para hacerlo.

 

Por su parte, el artículo 2º de este mismo estatuto señala que los denominados “pasos peatonales” pueden ser a nivel, entendiendo por tal “la zona de la calzada delimitada por dispositivos y marcas especiales con destino al cruce de peatones”, o a desnivel, es decir, el “puente o túnel diseñado especialmente para que los peatones atraviesen la vía.”

Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto en las normas antes citadas, resulta evidente que la ausencia de senderos peatonales en las vías de tránsito vehicular constituye una vulneración a los derechos colectivos, a la vez que no se garantiza la seguridad de los habitantes ni se protege el uso común del espacio público[2].

 

II. De otra parte, se observa que la sociedad Autopistas del Café S.A. propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues alega que de la lectura del Contrato de Concesión No. 113 de 1997 no se desprende la facultad para definir o adoptar decisiones sobre las obras a ejecutar o efectuar modificaciones a las mismas.

Pasa la Sala a advertir que la jurisprudencia ha definido que la legitimación en la causa: “(…) alude a la relación procesal existente entre demandante -legitimado en la causa de hecho por activa- y demandado -legitimado en la causa de hecho por pasiva- y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción[3].

De lo anterior se colige que la legitimación en la causa por pasiva es entendida como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda, por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial que origina un litigio. Por lo anterior, se tiene que para poder predicar esta calidad es necesario probar la existencia de dicha relación.

 

En tal orden, cabe destacar que al expediente se allegó copia del Contrato de Concesión No. 113 de 1997, suscrito por el INVIAS y la sociedad Autopistas del Café S.A., el cual tiene por objeto “realizar por el sistema de concesión los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia-Pereira-Manizales”. (Resaltado fuera de texto)

 

Así las cosas, se encuentra probado, primero, que la sociedad demandada era parte del contrato de concesión responsable del manejo de la vía que origina esta reclamación; y segundo, que el objeto de este acuerdo incluye la operación y mantenimiento de la vía Armenia – Pereira – Manizales, lo cual indudablemente incluye el tránsito de los peatones por la vía. De lo primero se puede deducir la legitimación en la causa por pasiva que le asiste a la sociedad Autopistas del Café S.A.; en tanto que de lo segundo se deriva que es deber de las partes adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos afectados por la no construcción de las obras indispensables para asegurar a los peatones condiciones adecuadas para transitar por la vía.

 

En lo que respecta a la responsabilidad del INCO, cabe destacar que, si bien el INVIAS fue quien suscribió el contrato de concesión, éste fue luego cedido al INCO, por medio de la Resolución No. 3896 del 3 de octubre de 2003. En ese sentido, es el INCO quien, en calidad de contratante y en conjunto con la sociedad Autopistas del Café S.A., está encargado de la administración de la vía donde está ubicado el puente objeto de esta acción popular y, por ende, es responsable por la transgresión de los derechos colectivos.

 

III. Por último, frente al tema del incentivo, la tesis de la Sección Primera ha sido la de considerar que la reforma contenida en la Ley 1425 es de carácter sustancial, no procesal, por lo cual su aplicación no opera de forma general e inmediata, esto es, para la totalidad de los asuntos relacionados con la materia regulada a partir de su entrada en vigencia, sino únicamente para aquellos que se presenten desde la fecha de su entrada en vigor. De ahí que si los derechos colectivos invocados como fundamento de esta acción se amparan en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tendrá derecho al mismo siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 2010.

 

Sobre esa circunstancia cabe señalar que ya hubo un pronunciamiento de esta Sección, en sentencia de 18 de mayo de 2011 (Expediente núm. 2005-00232, Actora: Rocío Meza Jaimes, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), en el cual se sostuvo:

 

“… En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que, no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad[4].

 

En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado  señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982)…

 

… De lo expuesto, concluye la Sala que procede reconocer el incentivo, toda vez que la acción popular interpuesta el 22 de febrero de 2005 por Rocío Meza Jaimes fue, sin lugar a dudas, determinante para la protección de los derechos colectivos…” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

 

En el caso sub examine, la demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de noviembre de 2010, conforme consta a folio 3 del expediente, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010.

 

En estos términos, de conformidad con la posición adoptada por la Sección Primera de esta Corporación, la Ley 1425 no puede ser aplicada de manera retroactiva a los procesos que se hayan iniciado con anterioridad a su promulgación, razón por la cual la norma que ha de regir es la que se encontraba vigente a la época en que se interpuso la presente acción.

 

Así las cosas, de acuerdo con los anteriores planteamientos, el sustento normativo para conceder el incentivo se encontraba vigente para el momento de presentación de la demanda que dio lugar a la presente acción popular.

 

Ahora bien, resulta menester entrar a estudiar si el demandante tiene derecho a dicho reconocimiento, teniendo en cuenta que la sentencia es estimatoria de las pretensiones al haberse probado la vulneración de los derechos colectivos invocados.

 

Al respecto, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2001 (M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola), ésta Sección estableció:

 

El precepto (art. 39 de la Ley 472 de 1998) no establece de manera expresa condición alguna para dicho reconocimiento, de modo que, como lo anotan los apelantes, en sana lógica cabe entender que el derecho al incentivo lo tienen todos los demandantes en una acción popular cuyas pretensiones hubieren prosperado, esto es, cuando se ha obtenido la protección de un derecho colectivo. Sobre el mismo ha de tenerse en cuenta su finalidad, la cual está recogida en su propia denominación, esto es, motivar a las personas, naturales o jurídicas, para que se interesen por la efectividad de este mecanismo de defensa judicial de los derechos colectivos, habida cuenta de que por tratarse de derechos difusos usualmente no hay quienes estén dispuestos a remunerar el ejercicio de dicha acción.  Cuestión muy distinta es la tasación del incentivo, la cual dependerá de la actividad y dedicación que el actor hubiere desplegado en función del desarrollo del proceso.”[5] (Se resalta)

 

Debe precisarse que el estímulo económico previsto en la ley para el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración.

 

Así mismo, es relevante anotar que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor.

 

Finalmente, debe aclarase que la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, lo mismo que la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, son criterios que debe utilizar el juez, no para reconocer el incentivo económico, sino para determinar el monto de éste, según lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-459 de 2004.

 

Así las cosas, y como quiera que en el presente caso la sentencia es estimatoria de las pretensiones del demandante, esto es, se obtuvo la protección de los derechos colectivos que se habían conculcado gracias a la actividad altruista del actor, la Sala estima que se le debe reconocer a la parte actora el incentivo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales vigentes, a cargo del Instituto Nacional de Concesiones y la sociedad Autopistas del Café S.A.

 

En ese contexto, bajo los puntuales lineamientos antes descritos, se observa que dentro del expediente se logró probar la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda por parte del Instituto Nacional de Concesiones y la sociedad Autopistas del Café S.A. por la inexistencia de senderos peatonales en el puente ubicado sobre la quebrada El Rosario en el km 6+590 de la vía Chinchiná – La Manuela.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto y en su lugar, FIJAR como incentivo a favor de la parte actora y a cargo del Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI) y la sociedad Autopistas del Café S.A., el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia del 4 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO: RECONOCER personerá a la abogada Diana Marcela Cabanzo Sánchez, como apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones – INCO), en su calidad de demandado, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a folio 334 de este cuaderno.

 

Notifíquese y cúmplase

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 7 de marzo de 2013

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO           MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

 

 

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO             GUILLERMO VARGAS AYALA

 

 

 

 


[1] Sentencia del 20 de enero de 2011 M.P. María Claudia Rojas Lasso. Rad. Num. 2005-04950-01; 20 de enero de 2011 M.P. Marco Antonio Velilla Moreno Rad. Núm. 2005-00357-01; 17 de febrero de 2011. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno Rad. Núm. 2003-02013-01, entre otras.

[2] En este mismo sentido Ver sentencia 29 julio 2010. M.P. María Claudia Rojas Lasso. Rad. Núm. 2003-02092-01 y 200402109-01 (AP)

[3] Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Rad. Núm. 52001-23-31-000-1997-08625-01. Actor: Carlos Julio Pineda Solis.

[4] Sentencia de 30 de octubre de dos mil tres (2003), Rad.: 85001-23-31-000-1999-2909-01 (17213), Actor: CONSTRUCA S.A., M.P. María Elena Giraldo Gómez.

[5] Sentencia de 16 de noviembre de 2001, Rad.: 25000232700020010000401, Actora: Claudia Sampedro Torres y Otro, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola