“5.         El incentivo económico para el actor popular consagrado en las normas demandadas no vulnera el ordenamiento constitucional.

Cuestiona el demandante que en los artículos 39 y 40, inciso primero, dela Ley472 de 1998, se ha fijado un incentivo para aquellas personas que promuevan las acciones populares en defensa de los derechos e intereses colectivos, cuando en virtud del principio de solidaridad y de los deberes constitucionales han de actuar en la búsqueda del beneficio general, olvidándose de sus intereses particulares.

Al respecto, hay que reiterar que entre los motivos que tuvo el Constituyente para elevar a rango constitucional las acciones populares está la necesidad de suministrar instrumentos efectivos que hagan posible la realización del principio de solidaridad y el cumplimiento del deber de participación por parte de los asociados, frente a la protección de los derechos e intereses colectivos.

No es cierto que al fijarse un incentivo económico para impulsar la interposición de las acciones populares en defensa de los derechos e intereses colectivos se vulnera el principio de solidaridad, pues si de acuerdo con el Diccionario de la Real Academiade la Lengua Española, solidaridad significa “adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de los otros”, quien más solidario que aquel que toma la iniciativa de defender los derechos de todos y más aún de las generaciones futuras como es el caso del medio ambiente y los recursos naturales renovables, aun cuando por la interposición de este tipo de acciones se haga acreedor a tal incentivo económico.

Por otro lado, tratadistas como el Doctor Germán Sarmiento Palacio, señalaron la necesidad del incentivo para que los asociados hagan uso de las acciones populares, en los siguientes términos:

“Pero lo que es claro e innecesario discutir, es el hecho, de que la recompensa constituyó en el pasado, y constituye hoy en el Derecho moderno, la motivación de quienes resuelven actuar como titulares de estas acciones. Si este elemento no existe, las acciones no se ejercen. La acción popular se convertiría en letra muerta de las legislaciones y en institución inútil.” ( Sarmiento Palacio, Germán. Las Acciones Populares en el Derecho Privado Colombiano, Colección bibliográfica Banco dela República, 1988, pag. 21). 

Así las cosas, el incentivo fijado por el Congreso, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, para el actor popular, lejos de contrariar los principios de Estado Social de Derecho, de primacía del interés general sobre el particular y de solidaridad, lo mismo que las disposiciones constitucionales que señalan los deberes de las personas y de los ciudadanos, constituye cabal concreción de los mismos, además de dar pleno cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 8, 78, 79, 80 y 82, todos ellos relacionados con la protección de los derechos colectivos.

El término incentivo consagrado enla Ley472 de2002, hasido interpretado de diferentes maneras por la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues, se le ha asimilado indistintamente a premio, reconocimiento, compensación, recompensa y aún tratadistas como el Doctor Javier Tamayo Jaramillo han afirmado  que cumple la misma función de las agencias en derecho y que por lo tanto tales agencias no son procedentes cuando el juez en la sentencia ordena al demandado pagar el incentivo, pues de lo contrario, este pagaría la condena, más las costas, más el incentivo, y habría enriquecimiento sin causa a favor de la entidad pública beneficiada con la sentencia. ( Tamayo Jaramillo, Javier, Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, Baker & McKenzie, 2001, páginas 174 y 175).

Otros, como el Doctor Luis Felipe Botero, citado por el Doctor Tamayo Jaramillo, consideran que la naturaleza de las agencias en derecho y de los incentivos es diferente, pues, estos últimos de alguna manera premian al actor popular que ha tenido éxito en su acción.

Teniendo en cuenta que no existe unanimidad por parte de los intérpretes de los artículos 39 y 40, inciso primero, de la Ley472 de 1997, sobre el sentido del incentivo, es preciso acudir al Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, según el cual, incentivo significa “que mueve o excita a desear o hacer algo.”  Desde este punto de vista no le asiste razón al Doctor Bejarano Guzmán cuando afirma que el hecho de no recibir un incentivo no implica que el actor popular termine asumiendo la carga pública de adelantar un proceso, puesto que las expensas que el invierta en el trámite del litigio le debe ser restituido si obtiene sentencia favorable, puesto que el incentivo y las expensas a que hace alusión el actor tienen una naturaleza diferente.

El incentivo, se reitera, es un medio para estimular, mover, animar a las personas a defender, a través de las acciones populares, los derechos colectivos, en muchos casos afectados por los económicamente poderosos.

En el derecho comparado, al igual que en Colombia, si bien existe el deber ciudadano de proteger los derechos e intereses colectivos, también se han diseñado incentivos económicos con el fin de reducir la contaminación por debajo del estándar o meta ambiental o para mejorar o estimular la tasa de cumplimiento de una obligación ambiental. A manera de ejemplo, vale señalar que en los Estados Unidos fue implementado un programa relacionado con los tanques subterráneos para el almacenamiento de gasolina, el treinta por ciento (30%) de los cuales presentaba fugas de hidrocarburo que afectaba las aguas subterráneas y las aguas corrientes, por lo que se les exigió a los poseedores demostrar que contaban con los activos de capital o el seguro para pagar los costos de limpieza y compensación de los daños, seguro que les fue negado a los pequeños propietarios de tanque por parte de las empresas aseguradoras privadas, por lo que prácticamente en todos los estados del país, las administraciones asumieron la responsabilidad de suministrar el seguro o de pagar por las limpiezas. En Carolina del Norte, se emplearon los fondos del Estado para incentivar económicamente a los poseedores, de manera que mejoraran los tanques -entregándoles una prima más baja para el seguro (Glen Anderson, Los incentivos económicos de control a la contaminación en Estados Unidos en Mecanismos Administrativos y Judiciales de Control ala Contaminación, Fundación parala Defensa del Interés Público- Fundepúblico, Bogotá, 1993).  

Lo anterior, es para demostrar que el deber de protección de los derechos colectivos y los incentivos o estímulos para la defensa de tales intereses no se excluyen, sino que por el contrario se complementan sin vulnerar el ordenamiento constitucional.

En cuanto a la posibilidad de enriquecerse con la interposición de las acciones populares, vale señalar que la misma Ley 472 de 1998, en su artículo 39, deja en manos del juzgador, por ser él quien cuenta con los elementos de juicio necesarios, la determinación, en cada caso concreto, del monto de los incentivos que se concederán, los cuales oscilan entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. El juez asume, entonces, un control de ese estímulo económico fijado por el legislador en favor del actor popular.

Al respecto, hay que destacar que una revisión de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de acciones populares muestra que en la fijación del monto del incentivo se ha tenido en cuenta principalmente la labor diligente y oportuna desplegada por el actor para lograr, a través de este mecanismo judicial de participación, la protección de unos derechos que no pertenecen a él individualmente sino a toda la colectividad.

Por otra parte, de los datos suministrados porla Defensoríadel pueblo ala Corte Constitucionalen el escrito presentado dentro del expediente número D-4910, sobre los incentivos concedidos por el Consejo de Estado, los cuales fueron tomados del Registro Público de Acciones Populares y de Grupo, se deduce, por un lado, que por el sólo hecho de interponer las acciones populares el operador jurídico no ha reconocido incentivos y, por el otro, que en la mayoría de los casos el monto de éstos ha sido el mínimo señalado por el artículo 39 dela Ley472 de 1998, lo cual se convierte, entonces, en una forma de control, pues, desmotiva a aquellos que sólo ven en las acciones populares un medio de enriquecimiento.

Así mismo, hay que recordar que según lo dispuesto por  la Ley472 de 1998, las acciones populares las podrá ejercitar toda persona, natural o jurídica, pública o privada, y cuando la demandante es una entidad pública y ésta obtiene una sentencia favorable a sus pretensiones, el incentivo se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos, el cual tiene, entre otras funciones, la de promover la difusión y conocimiento de los derechos e intereses colectivos y sus mecanismos de protección, lo mismo que financiar la presentación de las acciones populares. Lo anterior, es una razón más para señalar que este estímulo económico no tiene como fin primordial la satisfacción del interés particular del actor, como lo afirma el demandante.

En suma, no ve el despacho cómo el incentivo económico consagrado en los artículos 39 y 40, inciso primero, por los aspectos hasta aquí analizados vulnera el Preámbulo y los artículos 1, 4 y 95, numerales 2, 5 y 8 dela Carta Política.

Es preciso advertir que el demandante no estructuró cargo alguno frente a la posible violación de los artículos 83 superior, que consagra el principio de la buena fe y 95, numerales 7 y 9 dela Carta Política, que contemplan los deberes de la persona y del ciudadano de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia y contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro del concepto de justicia y equidad.

7.         Conclusión

En mérito de lo expuesto el Procurador General dela Naciónsolicita ala Corte Constitucionalhacer los siguientes pronunciamientos:

7.1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 39 dela Ley 472 de 1998, por los aspectos aquí analizados.

7.2. Declarar la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA del artículo 40, inciso primero, de la Ley 472 de 1998, bajo el entendido de que quien debe pagar el incentivo es el demandado y no la entidad pública.

 

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General dela Nación.