En cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 2do de la ley 1425 del año 2010,  por violar los principios constitucionales de la prevalencia del interés general, la solidaridad y la participación, es necesario precisar, que el Congreso de la República “derogó” y “modificó” todas las disposiciones que le sean contrarias a la norma acusada. Es decir, la Ley 1425 de 2010, no solo se limita a derogar de manera expresa en su artículo 1ro los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, sino, que además, en su artículo 2do deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias, como lo son el artículo 34 de la ley 472 de 1998 y los artículos 1005 y 2360 del Código Civil.

El asumir que estos artículos no han sido derogados, o que aún existen para poder pretender, conceder o recibir incentivos económicos en las acciones populares; sería un proceder erróneo en las demandas de incostitucionalidad, que conduciría a posibles conclusiones también erróneas de la Honorable Corte Constitucional. Y lo sería, porque el espíritu de la ley 1425 del año 2010, es derogar el Derecho de los Actores Populares a pretender y recibir los incentivos económicos en las acciones populares, a fin de descompensar económicamente el ejercicio de las mismas y desestimular la masiva participación ciudadana en la defensa de los derechos colectivos; precisamente, con el argumento de que los ciudadanos deben ejercitar estas acciones constitucionales motivados únicamente por su deber de solidaridad y no con ambiciones patrimoniales particulares. 

Entonces, sería ilógico plantear en las demandas o intervenciones ante la Corte Constitucional, que lo querido por el legislador era desmontar el límite de los incentivos económicos consagrados en los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998, para que de conformidad con los artículos 34 de la ley 472 de 1998 y 1005 y 2360 del Código Civil, fuera el Juez competente quien tuviera la facultad para fijar el monto del incentivo económico sin atender los límites legales en la cuantía. Máxime, cuando el propio Gobierno Nacional también ha acusado injustamente a algunos jueces de la república, de haberse asociado ilegalmente con los actores populares para producir millonarias condenas en contra del Estado Colombiano. 

En nuestro concepto, tanto el artículo 39, como el artículo 40, de la ley 472 de 1998, no solo brindaban al juez parámetros para fijar la cuantía del incentivo. Sino que además, consagraban el Derecho de los demandantes a pretender y recibir  los incentivos económicos en las acciones populares; Por lo cual, los jueces en sus condenas o en la adición a las mismas, no pueden actualmente  fijar de manera ilimitada, ponderada o razonable dichos incentivos. Como recién lo ha resuelto la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado que ha dicho; 

“Sin embargo, a raíz de la vigencia de la ley 1425 del 29 de Diciembre del año 2010, promulgada en el diario oficial No 47.937 de ese mismo día, por medio de la cual se derogó el artículo 39 de la ley 472 de 1998, por tratarse de ser una norma sustancial y no de procedimiento, su aplicación resulta ser inmediata a partir de dicha vigencia y por lo tanto no podrá, por no existir al momento del fallo, concederse el incentivo que consagraba la ley en la época de presentación de la solicitud de protección constitucional de derechos e intereses colectivos.” 

Es más, para demostrar que la ley acusada 1425 del año 2010,  deroga el Derecho de los demandantes a pretender y recibir  los incentivos económicos en las acciones populares, y el Derecho de los ciudadanos a solicitar y obtener que se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación administrativa, para poder pretender la responsabilidad patrimonial solidaria de los contratantes y contratistas, cuando se trate de sobrecostos y otras graves irregularidades contractuales; y no solamente los límites legales para que los Jueces fijen los incentivos populares;  no basta sino con observar el contenido expreso de los derogados artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998, que consagraban lo siguiente;

Artículo 39. Incentivos. “El demandante de una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.” (Subrayas fuera de texto). 

Artículo 40. Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa. “En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%)  del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener que se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos.” (Subrayas fuera de texto).

Recordemos,  que en la exposición de motivos de la Ley 1425 de 2010, se advierte una clara posición del Gobierno Nacional que considera incompatible el principio de solidaridad, que supuestamente debe impulsar a los actores en el ejercicio de las acciones populares, con la posibilidad de que los Actores Populares tengan derecho a pretender y recibir cualquier tipo de compensación económica por parte de los Jueces de la República. Por lo tanto, sería ilógico pensar, que el artículo 2do de la ley 1425 del año 2010, no derogó tácitamente la posibilidad de que los Jueces de la República en el futuro pudieran conceder incentivos sin límites de cuantía en las acciones populares, de conformidad con los modificados artículos 34 de la ley 472 de 1998 y 1005 y 2360 del Código Civil.

Al respecto, es pertinente indicar las consideraciones de la Corte Constitucional sobre la derogatoria tácita de las leyes, en efecto, en Sentencia C-159 de 2004, al analizar la parte demandada de los artículos 71 y 72 del Código Civil se señaló:

“Cuarta.- Análisis de la parte demandada del artículo 71, y el artículo 72 del Código Civil.

Se demanda la parte del artículo 71, según la cual, la derogación de las leyes puede ser tácita, y es así cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las disposiciones contenidas en la ley anterior, y el artículo 72 que establece que “la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia,  todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”

Estas normas tienen una razón de ser y no implican vulneración de ningún precepto constitucional, sencillamente, el Constituyente dejó en cabeza del legislador la facultad de interpretar, reformar y derogar las leyes (artículo 150 numeral 1). De tal manera que al derogar tácitamente una ley no se está incurriendo en una omisión, sino que por el contrario en ejercicio de su función legislativa, el Congreso, decide al crear una nueva ley que las disposiciones contenidas en la ley anterior, dejen de aplicarse, siempre y cuando no pueden conciliarse con la nueva.

Recuérdese, que una ley solo puede ser derogada por otra de igual o superior jerarquía. Además,  cuando el legislador crea una nueva ley, tiene en cuenta la realidad del país y la conveniencia política y social, es por ello que en algunos eventos la norma derogada que cobijó situaciones surgidas bajo su vigencia, sigue produciendo efectos, los que van cesando con el paso del tiempo.

Lo anterior no significa que exista una inseguridad jurídica sobre qué norma hay que aplicar, pues es claro que “aunque el legislador goza de libertad de configuración, el ejercicio de esta facultad no es absoluto ni su ejercicio puede ser arbitrario, en tanto debe atender los límites fijados en la Constitución Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-327 de 1997. , según lo señala el artículo 4º superior al consagrar el principio fundamental de supremacía de la Carta Política, en cuya aplicación el Congreso no puede ejercer sus potestades sino con observancia de las limitaciones que surjan de la Constitución Política. En otras palabras, el legislador goza de libertad para señalar las formas propias de cada juicio en la medida en que no ignore en su ejercicio las garantías básicas previstas por el Constituyente”. Corte Constitucional. Sentencia C-095 de 2001. (Sentencia C-309 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño).

La derogación no siempre puede ser expresa, pues ello implicaría confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir, se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón de ser, pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de las mismas. (v gr. Sentencia C-025 de 1993)

Por lo anteriormente  transcrito, expuesto y aclarado, Fundacolectivos considera inconstitucional el artículo 2do de la ley 1425 del año 2010, pues al derogar los Derechos consagrados en los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 y modificar los artículos 34 de la ley 473 de 1998 y 1005 y 2360 del Código Civil,  se desconocieron los principios constitucionales de progresividad, solidaridad, participación, transparencia y prevalencia del interés general, que deben inspirar el ordenamiento jurídico colombiano en materia de mecanismos de protección de los sagrados derechos e intereses colectivos.

Respetuosamente.,

JUAN CARLOS ECHEVERRY NARVAEZ.

Representante Legal de “FUNDACOLECTIVOS”.