Periódico “Ámbito Jurídico”, Edición 317, Año XIV, Quincena del 14 al 27 de marzo de 2.011, Página 15.

 LA LEY QUE DEROGA LOS INCENTIVOS DE LAS ACCIONES POPULARES, AUNQUE DE APLICACIÓN INMEDIATA, NO ES RETROACTIVA.

Pese a la postura dela SecciónTerceradel Consejo de Estado respecto, una ley sustancial nueva, como resultó ser la 1.425 de diciembre 29 de2.010, amenos que expresamente en ella se hubiera dispuesto lo contrario, no genera efectos respecto a asuntos que estuvieren en trámite judicial antes de su promulgación, como fue reconocido ya porla SecciónPrimeradel Consejo de Estado (Exp. 25000232500020050035701, ene. 20/11) y de tiempo atrás venía siendo reconocido incluso por la propia Sección Tercera, no porque se trate de un derecho adquirido, sino porque es el derecho sustantivo vigente para cuando se presentó ante los estrados la demanda correspondiente.

Desconocer la aplicación de los artículos 39 y 40 dela Ley472 de 1.998 para los procesos acción popular que estaban en curso cuando fue promulgadala Ley1.425 de 2.010 atenta contra principios tales como el de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima y derecho al debido proceso, en tanto sin justificación se estaría pasando por alto además el pilar fundamental que constituye el principio de irretroactividad de la ley sustancial.

Jurisprudencialmente la irretroactividad de la ley sustancial ha sido reconocida incluso por la propia Sección Tercera , por ejemplo en los casos que paso a citar: Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, febrero 4 de 2.010, radicado 85001-23-31-000-1996-00256-01 (16017), actor: Ingeniería y Construcciones Ltda. Vs. Invías: “… Por el contrario, a las situaciones reguladas en leyes sustanciales – no procedimentales – debe aplicarse la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que sanciona, coligiéndose que la regla general predominante sobre el punto es la de irretroactividad de la ley, y que la excepción a esa regla se da por indicación expresa del legislador…”.

Así lo consideróla SalaPlenade lo Contencioso Administrativo, en sentencias del 3 de junio y el 2 de septiembre del 2.003, donde se reiteraron los antecedentes jurisprudenciales en la materia, tanto dela CorteConstitucional(C-922/01, T-438/92, C-769/98 y C-214/94) como del Consejo de Estado, estos últimos mencionados en el concepto emitido porla Salade Consulta y Servicio Civil el 16 de octubre del 2.002, para concluir, precisamente, en la aplicación del principio de irretroactividad de la ley sustancial.

La irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, garantiza la efectividad de principios que son el pilar fundamental del Estado social de derecho, como son la seguridad jurídica y la garantía de ser juzgado con la normativa preexistente al hecho que se imputa, de acuerdo con lo preceptuado en el entonces artículo 26 dela Constitución Políticade 1.886, y ahora en el 29 dela ConstituciónPolíticade 1.991.

La derogatoria contenida enla Ley1.425 del 2.010 cobija aquellos asuntos litigiosos que aún siendo anteriores a tal ley aún no estaban en trámite judicial, pero de modo alguno puede hacerse extensiva a los proceso que ya estaban en curso, sin menoscabar derechos fundamentales de las partes y principios esenciales para el ordenamiento, el Estado y la sociedad.

En relación con la vigencia de la ley en el tiempo, es clara la irretroactividad de la ley sustancial, pues en nuestro ordenamiento jurídica impera la regla según la cual la ley produce efectos hacia el futuro, sin perjuicio de que su aplicación sea retroactiva solo en aquellos eventos previstos “expresamente” por el legislador, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que empezar a regir.

Pero las actuaciones y diligencias que ya estuvieran iniciadas, ser regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Si se trata de leyes sustanciales, ellas no afectan los asuntos que ya estén en trámite jurisdiccional.

El artículo 2º de la propia Ley 153 de 1.887 así lo enseña: “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que  una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. Contario sensu, si la ley nueva no es preexistente al hecho que se juzga, se aplicará  la ley anterior.

Tampoco puede perderse de vista que dentro de la Ley472 de 1.998, vista como un sistema normativo inter-referente, el tema de incentivo está previsto no solo en los artículos 39 y 40, sino que es un elemento necesario en la sentencia condenatoria visto el artículo 34 al final del primer inciso (declarado exequible por la CorteConstitucional, mediante Sent. C-511[1], mayo 25/04, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y del incentivo además dependen recursos económicos con los que debe nutrirse el Fondo parala Protección de los Derechos Colectivos (L. 472/98, art. 70).

Con todo, si fuera admisible jurídicamente la aplicación retroactiva dela Ley1.425 del 2.010, ¿qué pasa con las expectativas que legítimamente tenían los actores populares respecto al incentivo en los casos previos a la ley y que resulten fallados luego acogiendo las pretensiones de protección a los derechos colectivos? Surgen al menos dos hipótesis: a) si en el proceso se cumplieron los términos previstos enla Ley472 de 1.998, ¿podríamos estar en presencia de una responsabilidad del Estado por su actividad legislativa? B) Si en el proceso no se cumplieron los términos previstos enla Ley472 de 1.998 (ej. arts. 34 y 37 en concordancia con el art. 5º), podríamos estar en presencia de una responsabilidad del Estado por falla en el servicio jurisdiccional, en tanto la mora judicial les impidió a los actores populares diligentes la concreción de su expectativa patrimonial legítimamente creada por la ley para incentivar el ejercicio de las acciones populares.

 Ámbito Jurídico – Legis

Publicación del 14 al 27 de Marzo de 2.011

Texto resumido – Página 15


[1] En realidad, es la Sentencia C-459 de 2.004 de la Corte Constitucional (Referencia: expediente D-4910. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 39 y 40 inciso 1º de la ley 472 de 1998. Demandante: Ramiro Bejarano. Magistrado ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA; Sentencia del 11 de mayo de 2.004).

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